针对这一异化现象,国家市场监管总局积极响应社会关切,在本次的《互联网广告管理办法》(公开征求意见稿)中就明确规定“通过互联网媒介,以竞价排名、新闻报道、经验分享、消费测评等形式,或者附加购物链接的其他形式推销商品、服务的,应当显著标明‘广告’”。
应该说,“种草”“分享”“测评”这些信息展示模式,通常不是广告,而是个人消费体验的推荐、分享或者中立机构的商品性能评价,因为在电子商务、网络交易中,消费者无法直接接触商品、体验消费,需要借助于他人的实际使用体验经历信息来作参考,真实的“种草”“分享”“测评”等消费体验信息展示,对于电子商务、网络交易是有很大帮助、促进的,所以真实的“种草”“分享”“测评”等消费体验信息展示虽然有商业宣传之实效,但通常不认为是商业宣传、商业广告,《电子商务法》还明确规定“电子商务经营者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。”以保证用户评价信息的客观公正,以期帮助消费者客观理性地选择商品。
雇佣水军发布虚假的“种草”“分享”“测评”等形式自然也属于《反不正当竞争法》第八条第二款“经营者不得通过组织虚假交易等方式,帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”及《禁止网络不正当竞争行为规定(公开征求意见稿)》第八条的调整范围。同时基于《广告法》第二条第一款“在中华人民共和国境内,商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动,适用本法。”的规定,这些虚假的“种草”“分享”“测评”等信息展示,也是根据广告主的委托,利用互联网这一媒介通过虚假的“种草”“分享”“测评”等形式向消费者介绍推销广告主的商品或者服务的商业广告活动,依照《反不正当竞争法》第二十条第二款“经营者违反本法第八条规定,属于发布虚假广告的,依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。”的法律适用指引规范规定,应当适用《广告法》规定处罚。
在此方面需要注意的是,不可将“种草”“分享”“测评”以及其他通过新闻报道、经验分享、消费测评等形式发布信息简单化地界定为广告信息、广告发布形式。如果简单化地将“种草”“分享”“测评”等形式界定为广告发布形式,那么对于真正的“种草”“分享”“测评”等信息分享者来说,是不公正的,他们将要承担《广告法》规定的事前审查与标明“广告”等义务,最终会消灭“种草”“分享”“测评”等这一公众获取消费体验信息的方式,于电子商务、网络交易中的消费者是非常不利的。如将“种草”“分享”“测评”等形式简单化作广告形式认定,只是给商家又开发了一种新的广告媒介资源,广告这一商业资源多一种形式少一种形式,无伤大局的,但消费者却失去了一个重要的正常消费体验信息来源,从公众利益保护角度权衡,我觉得更应当保持、并纯洁“种草”“分享”“测评”这些正常消费体验信息分享模式。而虚假的“种草”“分享”“测评”等形式,则应该完全予以禁制,如此才能给消费者保留一块非广告的消费体验信息分享“净土”。
《互联网广告管理办法》(公开征求意见稿)当前这样的条文设置是非常合理的,并不是将所有的经验分享、消费测评等信息分享形式都界定为广告形式,而是在保留正常的经验分享、消费测评等消费体验信息分享的基础上,明确规定利用竞价排名、新闻报道、经验分享、消费测评等形式,或者附加购物链接的其他形式推销商品、服务的,应当显著标明“广告”,只将具有推销商品、服务目的的变相消费体验信息分享行为确定为广告行为,并规定其应当显著标明“广告”——对于相应信息的发布者而言,是否是商业广告是不言而喻的!
本文系半月沙龙《新法聚焦》栏目特约稿件,作者系浙江省温州市市场监管局 谢旭阳